В ситуации, когда одним из кредиторов или самой компанией инициировано дело о банкротстве, руководитель или собственник организации может быть привлечен к субсидиарной (дополнительной) ответственности по долгам предприятия.
В июле 2017 г. нормы об ответственности контролирующих организацию лиц были существенно изменены, в частности в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» была внесена специальная глава 3.2, которая посвящена данному вопросу. В сегодняшней редакции закона 22 статьи вместо 1.
При защите наших клиентов ключевым фактором по таким делам является то, что руководители, зачастую, не знают о существовании такого рода ответственности и основаниях для ее наступления.
Согласно п.1 ст.61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.
Для понимания нормы в первую очередь необходимо разобраться с понятием «контролирующее лицо».
Под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
На первый взгляд может показаться, что лиц, имеющих право давать обязательные указания, двое:
- Руководитель организации
- Собственник (участник ООО, акционер АО)
Именно этих лиц суды привлекали к ответственности ранее, причем в большинстве случае ответственность ложилась на руководителя.
Однако, действующая редакции Закона о банкротстве уходит от такого формального подхода и говорит, что возможность контроля над организацией может достигаться:
- в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения.
То есть, если формально вы не собственник и не руководитель, а таковым является Ваш родственник, суд может признать контролирующим лицом именно вас. Этими основаниями могут служить любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т.н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п.
- в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии (то есть любой топ-менеджер, который подписывает договоры по доверенности может быть признан контролирующим должника лицом);
- в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо акционера (участника), имеющего более половины голосов, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника)
- иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в данную категорию фактически попадает любое лицо, если будет доказан факт того, что оно давало указания руководителю). (например, руководитель (собственник) головной организации может быть привлечен к субсидиарной ответственности по долгам дочерней).
Контролирующим должника лицом признается лицо, которое:
1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;
2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;
3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения вышеуказанных лиц.
Например, если на протяжении года, компания показывает убыток или минимальную прибыль, но продолжает функционировать на том же рынке и на тех же условиях, значит, деньги утекают другому лицу. Определить это лицо можно при анализе выписок по расчетному счету. Помните, что налоговая не ограничивается анализом движений по счету исключительно самого должника. Поскольку у ФНС есть доступ к банковским счетам любых лиц, ФНС делает анализ выписок того лицо, которому должник перечислял деньги, то есть смотрит, где в конечном счете эти деньги осели.
Перечень оснований не является закрытым, то есть арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом, исходя из совокупности иных факторов.
Указанные лица признаются виновными в невозможности полного погашения требований кредиторов при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника.
Понятие существенности вреда раскрыто в Письме ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ» — вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20 — 25% общей балансовой стоимости имущества должника. Размер существенности может быть и меньше, если доказать, что выведено имущество, отсутствие которого осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. Для применения указанного пункта не нужно, чтобы сделка потом была оспорена, то есть признана судом недействительной. Также сюда попадают сделки, в оспаривание которых отказано в связи с истечением срока исковой давности
2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. По указанному основания как раз-таки возможно привлечение к ответственности бухгалтера организации. Кроме того, при искажении отчетности или при отсутствии первичных документов действует презумпция виновности, то есть свою невиновность должен доказывать ответчик.
3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов – то есть, если половина долгов составляет требования налогового органа, в том числе если задолженность по налогам была начислена в результате налоговой проверки и выставлено требование об уплате.
4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;
5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:
в ЕГРЮЛ на основании представленных таким юридическим лицом документов;
в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.
Указанный пункт подразумевает наступление ответственности в случае внесения юридическим лицом недостоверной информации о себе, своем местонахождении, размере уставного капитал, залоге имущества и т.п., то есть такой публичной информации, которая вводит контрагента в заблуждение (самое распространенное – недостоверность адреса).
П.9 ст.61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» говорит о том, что арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от ответственности руководителя или учредителя, если последний докажет, что он действовал номинально.
В своем письме ФНС России прямо указывает, что инициирование привлечения к ответственности только номинальных руководителей (без одновременного или последовательного привлечения бенефициаров) свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными налоговыми органами института субсидиарной ответственности, нарушающем интересы Российской Федерации
Совет один – действовать при ведении бизнеса разумно.
Альтернативный вариант – подумать о защите своего личного имущества, то есть в текущей ситуации представить: что будет, если через три года меня привлекут к субсидиарной ответственности? Какие действия сейчас я должен совершить, чтобы избежать потери всего имущества?
